С развитием мировой интеграции и отношений между казахстанскими и иностранными компаниями Казахстан неизбежно перенимает мировую практику, в том числе и в отношении построения договоров и использования некоторых договорных конструкций, которые типичны для иностранного права. Мы рассмотрим некоторые из них и возможность их применения в реалиях казахстанского законодательства.
Drag along/tag along
Данные конструкции применяются в корпоративном праве и являются стандартными в английском праве при купле-продаже акций/долей. Drag along означает, что, если мажоритарный акционер/участник продает свои акции/доли, он вправе требовать, чтобы миноритарный акционер присоединился к сделке и, как правило, на таких же условиях. Tag along дает право миноритарным акционерам в случае выхода мажоритарного акционера продать свои доли на тех же условиях. Drag along защищает инвестиции мажоритарного акционера, а tag along – права миноритарных акционеров.
Рассмотрим применимость этих конструкций в Казахстане на примере продажи долей товариществ с ограниченной ответственностью и акций акционерных обществ.
В соответствии с законодательством учредительными документами ТОО может быть предусмотрено, что продажа доли третьему лицу допустима лишь с соблюдением определенных условий. Таким условием могут быть вышеприведенные требования. Следовательно, применение вышеизложенных схем продажи возможно при их закреплении в учредительных документах ТОО. Тем не менее следует помнить, что применение данных схем не отменяет предусмотренного законодательством права преимущественной покупки отчуждаемых долей другими участниками или самими ТОО.
В отношении продажи акций АО законодательство содержит конструкцию, схожую с tag along: если третьим лицам продано 30% и более акций, приобретатель 30% и более акций обязан опубликовать в средствах массовой информации предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции общества. Акционер вправе принять предложение о продаже. Однако данное положение не влечет обязанности акционера по продаже акций. При этом законодательство об АО также содержит положения о преимущественном праве покупки акций действующими акционерами, а также о возможности выкупа акций самим АО по требованию акционера в установленных законом случаях.
Таким образом, казахстанское законодательство частично позволяет применять положения drag along/tag along.
Non compete/non solicitation
Данные положения, как правило, содержат 2 вида ограничений: 1) ограничение по переманиванию клиентов; и 2) ограничение по переманиванию работников/ по работе на конкурентов. Эти ограничения запрещают бывшему работнику прямо или косвенно переманивать работников или клиентов бывшего работодателя. Обычно их также дополняют положениями о неразглашении конфиденциальной информации. Законодательство РК ранее не содержало таких положений, однако Трудовым кодексом Республики Казахстан, вступившим в силу с 1 января 2016 года, предусмотрено положение о неконкуренции следующего содержания:
«По соглашению сторон между работодателем и работником может заключаться договор о неконкуренции, которым предусматривается обязательство работника не осуществлять деятельность, способную нанести ущерб работодателю. В договоре о неконкуренции устанавливаются ограничения и условия их принятия, а также может устанавливаться компенсация на период действия этого условия, за исключением случаев, когда условие о неконкуренции предусмотрено законодательством Республики Казахстан. Перечень должностей и работ, занимаемых или выполняемых работниками, с которыми может заключаться договор о неконкуренции, утверждается актом работодателя».
Формулировка и применение данного положения не совсем ясны. Во-первых, сама формулировка слишком широка. Какая именно деятельность работника может нанести ущерб бывшему работодателю? Идет ли речь об использовании определенного опыта, полученного работником во время работы на бывшего работодателя, или только определенных сведений?
В международной практике, как правило, запрещается работа на прямых конкурентов в течение определенного времени и разглашение информации, полученной от бывшего работодателя.
Если в отношении конфиденциальности такой подход является обоснованным и предусмотрен законодательством, то ограничение работы на конкурентов, в зависимости от того, как оно будет сформулировано в договоре, может вступить в противоречие со ст. 24 Конституции и ст. 6 Трудового кодекса, в соответствии с которыми каждый имеет право на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии.
Чтобы минимизировать риск такого противоречия, договоры о неконкуренции должны детально прорабатываться и исключать ущемление прав работника.
К примеру, в зарубежной судебной практике такие положения контрактов, как правило, не принимаются судами как действительные, если они слишком широки и ущемляют права работника.
Однако имеется судебная практика, где положение о запрете работы на конкурентов было поддержано судом, поскольку оно являлось единственным средством защиты законных интересов бывшего работодателя. При принятии решения суд руководствуется многими факторами. К примеру, имеет значение должность работника – в некоторых случаях такие положения были поддержаны, поскольку к конкуренту уходил руководящий работник, которому хорошо известен бизнес компании. Суд также должен убедиться, что защита прав работодателя не может быть осуществлена другим образом, к примеру, посредством применения положений о конфиденциальности, и что срок запрета работы на конкурентов не слишком велик и не ущемляет интересов работника.
В зарубежной практике есть способы митигирования рисков, связанных с уходом ценных сотрудников. К примеру, существует понятие gardening leave, которое представляет собой по сути оплачиваемый отпуск на длительный срок, в течение которого работник, фактически не работая, числится у работодателя и получает оплату, при этом не имея права работать на конкурентов. Как правило, за время такого отпуска конфиденциальная и важная коммерческая информация, которой мог владеть сотрудник, теряет актуальность, и возможность нанесения вреда бывшему работодателю снижается.
Аналогом является также severance payment – выходное пособие, представляющее собой оплату работнику за то, что он не будет работать на прямых конкурентов бывшего работодателя в течение определенного времени.
Данные альтернативы также могут найти применение в Казахстане ввиду внесения изменений в Трудовой кодекс.
Олеся Кириловская, менеджер департамента налогов и
права, «Делойт»
